Les prix ont explosé en cours d’exécution : renégocier, indemniser ou résilier ?

Un titulaire annonce qu’il ne peut plus tenir son prix. L’acier, le cuivre, l’énergie ou un composant ont augmenté dans des proportions que personne n’avait anticipées à la signature. Il demande une revalorisation, parfois il menace d’arrêter.

L’acheteur se retrouve devant un dilemme apparent. Céder, au risque de porter atteinte aux conditions de la mise en concurrence. Refuser, au risque de perdre son titulaire et de devoir tout relancer. Ce dilemme est mal posé. Le droit de la commande publique offre quatre voies, et elles s’examinent dans un ordre précis.

Première étape : ce que le contrat prévoit déjà

Avant toute discussion, il faut relire la clause de prix.

Un marché à prix révisable comporte une formule et des index. La hausse s’y répercute automatiquement, sans négociation ni avenant. Dans un grand nombre de cas, la demande du titulaire trouve sa réponse ici, et la difficulté vient de ce que la formule est mal calibrée ou que les index retenus ne reflètent pas sa structure de coûts.

Un marché à prix ferme ne prévoit rien. Le titulaire supporte alors le risque économique, en principe. Notre article sur la variation des prix dans les marchés publics détaille les différentes formes de prix et leurs effets.

Une règle mérite ici d’être connue, car elle est fréquemment ignorée. Les articles R2112-13 et R2112-14 du code de la commande publique interdisent la stipulation d’un prix ferme lorsque les parties sont exposées à des aléas majeurs au regard de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques. Pour les marchés d’une certaine durée portant sur des fournitures dont le prix dépend de cours mondiaux, le prix doit être révisable, avec une clause faisant référence à des indices officiels.

Autrement dit, un marché à prix ferme conclu sur longue durée dans un secteur volatil n’est pas seulement imprudent. Il peut être irrégulier.

Deuxième étape : la modification du contrat

Le code encadre strictement la modification d’un marché en cours d’exécution. Elle n’est possible que dans des cas limitativement énumérés, dont trois intéressent la situation étudiée.

• Les clauses de réexamen. Si le marché prévoit lui-même les conditions d’une évolution des prix, l’acheteur peut les mettre en œuvre. Encore faut-il que ces clauses aient été rédigées avec précision au stade du dossier de consultation.
• Les circonstances imprévues. Une modification est admise lorsqu’elle est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir. Le critère porte sur la prévisibilité au moment de la conclusion du contrat, appréciée objectivement.
• Les modifications non substantielles. Certaines évolutions de faible ampleur restent possibles sans remise en concurrence, dans les limites fixées par le code.

Une limite gouverne l’ensemble du dispositif. La modification ne doit pas changer la nature globale du marché ni bouleverser son équilibre économique en faveur du titulaire d’une manière qui aurait pu attirer d’autres candidats. Un avenant qui revalorise massivement le prix ampute la sincérité de la mise en concurrence initiale et expose l’acheteur.

Notre infographie sur la modification des contrats présente les cas d’ouverture, et notre article sur la renégociation d’un marché public précise ce qui reste possible sans nouvelle procédure.

Troisième étape : l’indemnité d’imprévision

C’est la voie la plus adaptée aux situations de flambée, et la plus mal comprise.

La théorie de l’imprévision remonte à l’arrêt Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux, rendu par le Conseil d’État en 1916. Elle est aujourd’hui codifiée au 3° de l’article L6 du code de la commande publique. Lorsque survient un événement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, le cocontractant qui en poursuit l’exécution a droit à une indemnité.

Trois conditions cumulatives

L’événement doit être extérieur aux parties. Une difficulté propre à l’organisation du titulaire ne relève pas de l’imprévision.

Il doit être imprévisible au moment de la conclusion du contrat. Une hausse continue et documentée depuis plusieurs mois avant la signature ne l’est pas.

Il doit bouleverser temporairement l’équilibre du contrat. C’est la condition la plus exigeante. Un simple manque à gagner ne suffit pas, ni une marge réduite. Le titulaire doit démontrer que son prix de revient dépasse le prix contractuel, et que les charges supplémentaires supportées atteignent un niveau qui déstabilise l’économie du contrat. La jurisprudence retient comme ordre de grandeur une fraction significative du montant initial, appréciée au cas par cas et non comme un seuil automatique.

Cette démonstration est comptable, pas déclarative. Le juge exige des éléments financiers permettant d’apprécier l’impact réel sur l’économie globale du contrat. Une lettre du titulaire invoquant la hausse des cours ne suffit à rien.

Le point que presque personne ne connaît

L’indemnité d’imprévision ne se formalise pas par un avenant.

Elle ne modifie pas les stipulations du contrat. Elle compense temporairement des charges extracontractuelles. Son régime juridique est distinct de celui de la modification des contrats en cours et de celui du décompte général.

La circulaire de la Première ministre n° 6374/SG, qui a abrogé et remplacé celle du 30 mars 2022 pour tenir compte d’un avis du Conseil d’État de septembre 2022, le précise expressément. Les parties peuvent choisir, plutôt que de modifier le contrat, de conclure une convention d’indemnisation distincte sur le fondement de l’article L6.

La conséquence pratique est directe. Un acheteur qui traite une demande d’imprévision par un avenant de revalorisation commet une erreur de qualification. Il expose l’avenant à la critique, alors que la convention d’indemnisation aurait sécurisé la même aide.

Une contrepartie ferme

L’imprévision suppose que le titulaire poursuive l’exécution. Le dispositif existe précisément pour garantir la continuité du service public. Un titulaire qui interrompt les prestations perd le bénéfice du mécanisme.

Quatrième étape : la résiliation

Elle intervient en dernier recours, lorsque aucune des voies précédentes ne permet de rétablir une exécution soutenable.

• La résiliation pour motif d’intérêt général appartient à l’acheteur. Elle ouvre droit à indemnisation du titulaire.
• La résiliation aux torts du titulaire sanctionne un manquement. Elle suppose une mise en demeure préalable et expose le titulaire à l’exécution aux frais et risques.
• La résiliation d’un commun accord est parfois la solution la moins coûteuse pour les deux parties, notamment lorsque la poursuite conduirait à une défaillance de l’entreprise.

Un point mérite d’être rappelé aux deux parties. Le titulaire ne peut pas cesser unilatéralement l’exécution au motif que le contrat est devenu déficitaire. L’abandon de chantier le place en situation de manquement, avec pénalités, résiliation à ses torts et exécution aux frais et risques à la clé. C’est le pire scénario pour lui, et un scénario coûteux pour l’acheteur, qui devra relancer une consultation dans l’urgence sur un ouvrage inachevé. Notre article sur la continuité d’un marché public traite la défaillance du titulaire.

L’ordre d’examen, en pratique

Devant une demande de revalorisation, quatre questions se posent dans cet ordre.

• Le marché comporte-t-il une clause de révision applicable ? Si oui, elle s’applique de plein droit et la discussion porte sur son calcul, pas sur son principe.
• La situation entre-t-elle dans un cas de modification prévu par le code ? Si oui, un avenant est envisageable, dans les limites de bouleversement fixées.
• Les conditions de l’imprévision sont-elles réunies et documentées ? Si oui, une convention d’indemnisation compense les charges extracontractuelles, sans toucher au contrat.
• Aucune de ces voies n’aboutit ? La résiliation devient l’hypothèse à instruire, en évaluant son coût réel : indemnisation, relance de la procédure, retard de l’opération, surcoût du marché de substitution.

Une recommandation traverse ces quatre étapes. Il faut instruire la demande, même pour la refuser. Un silence prolongé face à une demande motivée se retourne contre l’acheteur au moment du décompte général, comme le rappelle notre article sur le DGD en marché public.

Prévenir plutôt que arbitrer dans l’urgence

La plupart de ces situations se préparent au stade de la rédaction des pièces.

Choisir la bonne forme de prix. Le prix ferme n’est ni le plus simple ni le plus sûr. Sur une durée longue ou dans un secteur exposé, il est parfois interdit et toujours risqué. Un titulaire qui ne peut pas se protéger par une clause de révision se protège par son prix, donc l’acheteur paie la volatilité d’avance. Voir notre article sur la révision des prix en marché public.

Calibrer les index. Une clause de révision qui renvoie à un index sans rapport avec la structure de coûts réelle du titulaire ne protège personne.

Prévoir des clauses de réexamen. Elles permettent d’organiser à l’avance les conditions d’une adaptation, ce qui évite d’avoir à qualifier une circonstance imprévue en pleine crise.

Rédiger un CCAP cohérent. Les stipulations de prix, de pénalités et de délais forment un ensemble. Voir notre article sur le CCAP en marché public.

Ce qu’il faut retenir

Renégocier ou résilier n’est pas la bonne alternative. Quatre voies existent, et les deux premières à examiner ne sont ni l’une ni l’autre.

La clause de révision règle une part importante des situations sans discussion. La modification du contrat est possible dans des cas encadrés. L’indemnité d’imprévision compense les charges extracontractuelles par une convention distincte, sans avenant, à condition que le titulaire poursuive l’exécution et documente comptablement le bouleversement. La résiliation vient en dernier.

Ces mécanismes sont traités dans les formations de la catégorie Exécution. Pour une vue d’ensemble du cycle de vie d’un marché, consultez notre guide de la formation aux marchés publics.