« Si nous ne renégocions pas ce marché, nous cesserons les prestations dès le mois prochain. » Cette phrase, redoutée par tout acheteur public, révèle une situation de crise : un titulaire en difficulté qui menace de rompre un marché en cours d’exécution. Cantine scolaire, ramassage des ordures ménagères, maintenance informatique, entretien d’espaces verts… Lorsque le service rendu aux usagers est en jeu, comment réagir sans céder à la pression tout en garantissant la continuité du service public ?

Cette situation, loin d’être théorique, s’est multipliée avec la hausse des prix de l’énergie et des matières premières consécutive à la guerre en Ukraine et aux tensions d’approvisionnement. Le Conseil d’État a même dû se prononcer spécifiquement sur les modalités d’adaptation des marchés en cours face à ces circonstances imprévisibles. 

Cadre juridique : quels sont les pouvoirs du titulaire et de l’acheteur ?

• Le principe : le titulaire doit assurer l’exécution du marché

Le principe fondamental est clair : le titulaire d’un marché public doit en assurer l’exécution, quelles que soient les difficultés rencontrées. Il ne peut pas se prévaloir des manquements ou défaillances de l’administration pour se soustraire à ses propres obligations contractuelles ou prendre l’initiative de résilier unilatéralement le contrat.

Cette règle découle de l’obligation de continuité du service public, principe à valeur constitutionnelle depuis 1979, qui impose que les missions de service public soient assurées de manière ininterrompue. Le titulaire doit donc, en principe, poursuivre l’exécution même en cas de difficultés financières, sauf circonstances exceptionnelles.

• Les cas exceptionnels où le titulaire peut résilier

La jurisprudence a progressivement reconnu au titulaire la possibilité de résilier un marché, mais dans des conditions très strictement encadrées:

Conditions cumulatives (arrêt CE, Société Grenke location):

1. Le contrat doit prévoir explicitement une clause de résiliation au profit du titulaire
2. Le titulaire doit avoir mis en demeure l’acheteur de remédier à ses manquements
3. L’acheteur doit avoir eu la possibilité de s’opposer à la résiliation pour un motif d’intérêt général lié aux exigences du service public
4. Si un motif d’intérêt général est opposé, le titulaire doit poursuivre l’exécution et contester devant le juge

Exemple jurisprudentiel : Dans une affaire jugée par la CAA de Nancy (arrêt du 11 novembre 2019), un titulaire avait résilié un contrat de location de photocopieur en raison du non-paiement des loyers par la collectivité. La Cour a validé la résiliation car l’objet du marché n’était pas indispensable à l’exécution du service public.

La force majeure : un fondement limité

La théorie de la force majeure peut être invoquée par le titulaire pour obtenir la résiliation lorsqu’il se trouve dans l’impossibilité absolue d’exécuter ses obligations contractuelles (événement imprévisible, irrésistible et extérieur). Toutefois, selon la circulaire du Premier ministre relative à la crise COVID-19, cette possibilité est assez limitée en pratique.

Attention : La simple hausse des coûts ou les difficultés d’approvisionnement ne constituent pas en soi un cas de force majeure.

Les pouvoirs de l’acheteur public

À l’inverse, l‘acheteur public dispose de prérogatives étendues pour résilier un marché (article L.2195-3 du Code de la commande publique):

1. Résiliation pour faute du titulaire (article 41 du CCAG):

• En cas de faute d’une gravité suffisante
• Contravention aux obligations légales (travail, sécurité, environnement)
• Non-respect des délais contractuels
• Sous-traitance irrégulière
• Refus d’exécution sans motif légitime

2. Résiliation pour motif d’intérêt général:

• Droit toujours ouvert à la personne publique, même sans clause contractuelle
• En contrepartie : indemnisation intégrale du titulaire (aucune faute de sa part)

3. Résiliation aux frais et risques du titulaire:

• En cas de faute grave avérée
• L’acheteur passe un marché de substitution
• Le surcoût est supporté par le titulaire défaillant

Jurisprudence récente (CE, 25 février 2025, n°490616) : Même en cas de résiliation pour faute, le titulaire conserve son droit au paiement des prestations effectivement réalisées avant la résiliation. L’argument de l’« inutilité » des prestations est rejeté.

Négocier sous pression : posture et documentation

Garder son sang-froid et analyser la situation

Face à une menace de rupture, ne cédez pas à la panique. Commencez par analyser factuellement :

• Nature des difficultés : hausse des coûts ? problème de trésorerie ? litige contractuel ?
• Gravité de la menace : le titulaire peut-il réellement cesser d’exécuter ? A-t-il les moyens juridiques de le faire ?
• Impact sur le service public : quelles conséquences pour les usagers ? Existe-t-il des alternatives immédiates ?
• État du marché : quelle est l’échéance normale ? Combien de temps reste-t-il ?

Les outils de la négociation d’achat public

La négociation en marchés publics est aujourd’hui largement encouragée par le Code de la commande publique, y compris dans les procédures formalisées, sous conditions. En phase d’exécution, elle peut permettre de désamorcer une crise.

Techniques de négociation (Formation CFC « Initiation aux techniques de négociation »):

1. Préparer méthodiquement:

• Identifier les points négociables et les lignes rouges
• Constituer un dossier d’analyse : structure des coûts, évolution des indices, comparaison avec le marché
• Définir des objectifs clairs et des limites
• Prévoir des contreparties : délais, volume, modalités de paiement

2. Écouter activement:

• Comprendre les difficultés réelles du titulaire
• Identifier les marges de manœuvre de part et d’autre
• Distinguer ce qui est négociable de ce qui ne l’est pas

3. Proposer des solutions pragmatiques:

• Révision des prix : si une clause existe, activer les mécanismes prévus
• Avenant de modification : dans les limites de 10 % (fournitures/services) ou 15 % (travaux)
• Délais de paiement : avance, acomptes, réduction des délais de mandatement
• Allégement des contraintes : simplification de certaines obligations non essentielles

4. Documenter systématiquement tous les échanges:

• Comptes-rendus de réunion signés par les deux parties
• Courriers recommandés avec accusé de réception
• Procès-verbaux de constat des difficultés
• Justificatifs des hausses de coûts (factures fournisseurs, indices publiés)

L’avis du Conseil d’État sur l’adaptation des marchés en contexte de crise

Dans son avis du 15 septembre 2022 (n°405540), le Conseil d’État a précisé les conditions dans lesquelles un marché peut être modifié en cours d’exécution pour faire face à des circonstances imprévisibles (hausse brutale des prix):

Possibilités ouvertes:

• Modification des clauses financières par avenant, dans la limite des seuils réglementaires (10 % ou 15 %)
• Prolongation de la durée du marché si nécessaire pour absorber les surcoûts
• Recours à la théorie de l’imprévision : le titulaire a droit à une indemnité si l’exécution entraîne un bouleversement de l’économie du contrat du fait de circonstances imprévisibles

Conditions strictes:

• Les circonstances doivent être réellement imprévisibles
• Le déséquilibre doit être temporaire et substantiel
• Les modifications ne doivent pas changer l’objet du marché

Sécuriser la continuité : plan B et gestion de crise

Anticiper les solutions de substitution

Même en négociant, l’acheteur doit préparer un plan de continuité:

Options disponibles:

1. Mise en demeure formelle du titulaire de reprendre l’exécution (délai raisonnable de 15 jours minimum)
2. Exécution d’office : faire réaliser les prestations par un tiers aux frais et risques du titulaire défaillant
3. Marché de substitution en urgence : procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence si conditions réunies (article R.2122-1 du CCP)
4. Régie directe temporaire : mobilisation des services internes en attendant une solution pérenne

Précaution essentielle : Avant de lancer un marché de substitution, l’acheteur doit obligatoirement résilier le marché en cours (résiliation explicite), sous peine d’irrégularité.

Constituer une cellule de crise

Pour les marchés stratégiques (cantine, collecte des déchets, sécurité), mettez en place une équipe dédiée:

• Directeur général des services ou directeur général adjoint
• Responsable du service concerné
• Service juridique / marchés publics
• Service financier
• Communication interne et externe

Rôle de la cellule:

• Suivi quotidien de la situation
• Coordination des actions (négociation, juridique, opérationnel)
• Préparation des scénarios alternatifs
• Communication vers les élus, les agents, les usagers

Se former pour mieux anticiper et gérer les crises

CFC Formations propose des modules spécifiquement conçus pour accompagner les acheteurs publics dans la gestion des situations de crise et la négociation sous pression:

« Initiation aux techniques de négociation » (Formation à distance)

Découvrir la formation

Programme :

1. Les risques en matière d’exécution des marchés (classe virtuelle)
2. Procédure avec négociation et dialogue compétitif (2 jours)
3. La gestion des risques dans les marchés publics (2 jours)

Pédagogie CFC Formations : Nos formations s’appuient sur des cas réels de gestion de crise rencontrés par les collectivités et établissements publics. Les formateurs experts (acheteurs publics, juristes, consultants) transmettent des outils directement opérationnels : grilles de négociation, trames de mise en demeure, check-lists de gestion de crise.

Catalogue complet : 

www.cfc.fr/formations

FAQ : Continuité des marchés publics

1. Comment assurer la continuité du service public ?

Le pouvoir adjudicateur doit garantir la continuité du service public sans interruption. Pour assurer l’exécution du marché public, il peut :​

• Mettre en demeure le titulaire de poursuivre
• Recourir à l’exécution d’office
• Conclure un marché de substitution
• Résilier le contrat en dernier recours​

2. Quelles sont les modifications possibles des marchés publics ?

Un marché public peut être modifié sans nouvelle procédure dans trois cas:​

• Modification de faible montant : moins de 10% (services/fournitures) ou 15% (travaux)​
• Circonstances imprévues : jusqu’à 50% par avenant distinct​
• Modification non substantielle : sans changer la nature du marché​

Le pouvoir de modification s’exerce via avenant ou clause de réexamen. Toute modification unilatérale doit être prévue contractuellement.​

3. Qu’est-ce qu’un marché de substitution ?

Un marché de substitution permet au pouvoir adjudicateur de faire exécuter les prestations par un opérateur économique tiers, aux frais du titulaire défaillant.​

Caractéristiques :

• Protège l’intérêt général et la continuité
• Possible en procédure adaptée sans publicité préalable
• Pas de résiliation obligatoire du marché public initial​

4. Quels sont les principes de continuité du service public ?

Le principe de continuité a une valeur constitutionnelle depuis 1979. Il impose :​

• Un service public ininterrompu pour les usagers
• Droit au maintien des prestations essentielles
• L’obligation pour le pouvoir adjudicateur d’assurer l’exécution du contrat malgré les difficultés du titulaire​

5. Comment gérer les marchés sans publicité ?

Un marché sans publicité ni mise en concurrence préalable est autorisé dans trois cas:​

• Urgence impérieuse imprévisible
• Marché de substitution après défaillance
• Prestations complémentaires (limite 50%)

L’acheteur public doit rédiger une justification détaillée. Les procédures formalisées restent la règle.​

6. Quelles sont les obligations en cas de défaillance ?

En cas de défaillance, le pouvoir adjudicateur doit:​

1. Constater formellement les manquements
2. Mettre en demeure le cocontractant (15 jours minimum)
3. Activer l’exécution d’office ou le marché de substitution

Le titulaire défaillant conserve un droit au maintien d’information mais ne peut résilier unilatéralement sans conditions strictes. La continuité du service public prime.​

7. Comment évaluer l’impact des modifications sur le contrat ?

Pour évaluer l’impact d’une modification sur l’économie du contrat:​

Critère quantitatif : Calculer le pourcentage par rapport au montant initial après variation de prix​

Critère qualitatif : Les juges administratifs analysent si la modification:​

• Change la nature du besoin
• Aurait attiré d’autres candidats
• Modifie l’équilibre financier

Une modification substantielle nécessite une nouvelle procédure, quel que soit son montant.​

Conclusion

Maintenir la continuité du service public dans le cadre des marchés publics exige une gestion proactive, réglementairement conforme, et adaptée à chaque situation. Il est crucial d’intégrer dès la rédaction des contrats l’ensemble des clauses de sécurité, de prévoir des situations de crise avec des plans de contingence, et de maîtriser la modification des contrats dans le cadre prévu par la réglementation. En cas d’incertitude, n’hésitez pas à suivre nos formations sur 

la négociation et la gestion des crises , pour renforcer vos compétences et agir en toute légalité. Pour approfondir, contactez nos experts ou consultez nos fiches formation pour maîtriser la gestion et la sécurisation de vos marchés publics face à toutes ces situations.Si vous souhaitez, je peux vous préparer également une version synthétique ou par thématique, ou traiter d’autres questions spécifiques liées à la gestion des marchés publics.