Les PME locales m’accusent de favoritisme : se protéger tout en soutenant le tissu local

« Pourquoi avez-vous choisi cette entreprise de la commune voisine plutôt que la nôtre ? C’est du favoritisme ! » Cette accusation, redoutée par les acheteurs publics, traduit une tension permanente : comment concilier la volonté légitime de soutenir le tissu économique local et le respect absolu des principes de la commande publique ? La question est d’autant plus sensible que le délit de favoritisme est sanctionné par deux ans d’emprisonnement et 200 000 euros d’amende.

Pourtant, soutenir les PME locales n’est pas interdit, bien au contraire. Depuis fin 2024, la réglementation favorise même explicitement leur accès aux marchés publics. La clé ? Maîtriser les outils légaux et savoir justifier chaque décision par des critères objectifs, transparents et liés à l’objet du marché.

Favoritisme : ce que dit vraiment la loi

La définition juridique précise

L’article 432-14 du Code pénal définit le délit de favoritisme comme « le fait de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».

Le délit concerne toute personne dépositaire de l’autorité publique : élus locaux (maires, présidents de conseils départementaux ou régionaux), agents de l’administration territoriale, de l’État, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte, ainsi que toute personne agissant pour leur compte.

Les deux éléments constitutifs du délit

• L’élément matériel : Il faut démontrer l’octroi d’un avantage injustifié (transmission d’informations privilégiées, modification du cahier des charges favorable à un candidat, fractionnement artificiel du marché) ET un manquement aux règles de publicité, de mise en concurrence ou d’égalité de traitement.
• L’élément intentionnel : L’auteur doit avoir sciemment contrevenu à la loi. Toutefois, la jurisprudence présume que, en qualité d’élu ou d’agent public, l’auteur connaît la réglementation. Cette présomption rend la défense particulièrement difficile.

Les situations concrètes sanctionnées

La jurisprudence a sanctionné:

• L’attribution d’un marché sans publicité ni mise en concurrence suffisante
• Le fractionnement artificiel pour échapper aux seuils de procédure formalisée
• La modification du DCE pour favoriser un candidat identifié
• Les échanges d’informations privilégiées avant publication de l’avis
• L’attribution à un candidat qui ne remplit pas les conditions de capacité

Attention : Le délit est applicable à l’ensemble des marchés publics, qu’ils soient régis par le Code de la commande publique.

Pourquoi soutenir les PME locales n’est PAS du favoritisme

Une politique d’achat responsable encouragée par la loi

Depuis le 1er janvier 2025, plusieurs textes renforcent explicitement le soutien aux PME dans les marchés publics:

Décret n° 2024-1251 du 30 décembre 2024 : Il introduit des mesures concrètes pour faciliter l’accès des PME:

• Abaissement de la retenue de garantie de 5 % à 3 % pour les marchés conclus avec une PME par certains acheteurs publics (État, EPA dont les charges dépassent 60 M€, collectivités territoriales et EPCI dont les dépenses de fonctionnement dépassent 60 M€)
• Relèvement de 10 % à 20 % de la part minimale que le titulaire d’un marché global, d’un marché de partenariat ou d’un contrat de concession doit confier à des PME ou artisans
• Prolongation jusqu’au 31 décembre 2025 du seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence à 100 000 € HT pour les marchés de travaux

L’article L.3-1 du Code de la commande publique (issu de la loi Climat et Résilience) affirme que « la commande publique participe à l’atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ». Cette disposition légitime les politiques d’achat responsable favorisant l’emploi local et le développement territorial.

La différence entre « favoriser » et « faciliter l’accès »

Favoriser (interdit) : Attribuer un marché à une entreprise locale sans justification objective, en écartant artificiellement des concurrents mieux-disants ou en communiquant des informations privilégiées.

Faciliter l’accès (encouragé) : Structurer le marché de manière à permettre aux PME de candidater dans des conditions objectives et transparentes, sans discrimination et en respectant les principes fondamentaux.

Les leviers légaux pour soutenir le tissu économique local

1. L’allotissement : l’outil majeur pour les PME

Le principe : Depuis le Code de la commande publique, l’allotissement est obligatoire (article L.2113-10) sauf exceptions limitativement énumérées.

Définition : Allotir consiste à diviser un marché en plusieurs lots distincts pouvant être attribués séparément à des entreprises différentes. Chaque lot constitue un contrat à part entière avec ses spécificités techniques, financières et professionnelles.

Les exceptions : L’acheteur ne peut se dispenser d’allotir que s’il justifie (article L.2113-11):

• L’impossibilité d’identifier des prestations distinctes
• L’incapacité à coordonner les lots (par manque de moyens humains ou techniques)
• Un risque de surcoût ou de difficulté technique avéré

Jurisprudence récente : Le Conseil d’État (CAA Nancy, 19 décembre 2023, n° 20NC02422) rappelle que les prestations identiques ne constituent pas nécessairement un obstacle à l’allotissement si un allotissement géographique est possible.

Pourquoi ça marche : L’allotissement renforce la concurrence et permet aux PME, ETI et TPE de gagner des parts de marché sans être contraintes de répondre sur l’intégralité d’un projet de grande envergure.

En pratique : Sur un marché de fournitures de bureau de 250 000 € HT, plutôt qu’un lot unique favorisant les grands distributeurs nationaux, créez 4 lots (papeterie, mobilier, consommables informatiques, fournitures techniques). Les PME locales spécialisées pourront candidater sur leur cœur de métier.

2. Le sourcing : connaître le marché sans favoritisme

Définition légale : L’article R.2111-1 du Code de la commande publique autorise l’acheteur à effectuer des consultations, réaliser des études de marché, solliciter et informer les opérateurs économiques de son projet avant le lancement de la procédure.

Objectif : Identifier les entreprises locales capables de répondre, adapter le cahier des charges aux réalités du marché, éviter les procédures infructueuses.

Les règles à respecter : Le sourcing ne doit jamais communiquer d’informations particulières à un fournisseur, ni le privilégier au détriment des autres. Les échanges doivent être équilibrés, documentés et transparents.

En pratique : Organisez une réunion d’information ouverte à tous les opérateurs économiques intéressés (grandes entreprises et PME locales), publiez un avis d’information sur votre profil acheteur, documentez systématiquement les échanges (compte-rendu, liste des participants).

Piège à éviter : Ne rencontrez JAMAIS une seule entreprise locale en bilatéral sans en informer les autres acteurs du marché. C’est la porte ouverte à l’accusation de favoritisme.

3. Les clauses sociales et environnementales liées au territoire

Cadre légal : Les conditions d’exécution d’un marché peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental, à condition qu’elles soient liées à l’objet du marché et qu’elles ne soient pas directement ou indirectement discriminatoires.

Exemples légaux :

• Clause d’insertion sociale : Réserver un pourcentage d’heures de travail à des personnes éloignées de l’emploi (demandeurs d’emploi de longue durée, bénéficiaires du RSA)
• Clause environnementale : Exiger un bilan carbone des transports, privilégier les circuits courts (si liés à la nature des prestations)
• Critère de proximité géographique (sous conditions strictes) : Valoriser la réduction des émissions de CO2 liées au transport, si cela constitue un critère environnemental objectif et mesurable

Chiffres : Depuis la loi Climat et Résilience, l’intégration de critères environnementaux deviendra obligatoire à compter du 22 août 2026.

Attention : Une clause de « préférence locale » pure (« réserver aux entreprises du département ») est illégale car discriminatoire. En revanche, une clause valorisant les circuits courts pour des raisons environnementales documentées est légale si elle est liée à l’objet du marché.

4. Les procédures adaptées : souplesse et proportionnalité

Pour les marchés publics dont le montant est inférieur aux seuils européens de procédure formalisée, l’acheteur peut recourir à la procédure adaptée, lui permettant de déterminer librement les modalités de publicité et de mise en concurrence, en fonction de la nature et du montant du besoin, conformément au Code de la commande publique. 

Ces seuils varient selon qu’il s’agit de fournitures, de services ou de travaux, et selon la qualité de l’acheteur (pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices). Il convient donc de se référer à la réglementation en vigueur pour vérifier le seuil applicable à son marché. 

En pratique : ce mode de passation, plus souple, facilite l’accès des PME et permet d’ajuster la procédure aux caractéristiques spécifiques de chaque projet, tout en respectant les principes fondamentaux d’égalité d’accès, de transparence et de libre concurrence.

Comment se protéger face à une accusation de favoritisme

1. La documentation : votre bouclier juridique

Constituez systématiquement un dossier de preuves pour chaque marché:

• Analyse du besoin : définition précise, estimation du montant
• Sourcing : comptes-rendus d’échanges, liste des participants, supports diffusés
• Justification de l’allotissement (ou du non-allotissement)
• Rapport d’analyse des offres : grille de notation, procès-verbal de la commission d’appel d’offres
• Preuves de publication : accusés de réception, copies des avis

Jurisprudence : En cas de contentieux, l’absence de traçabilité est systématiquement défavorable à l’acheteur.

2. La transparence à chaque étape

• Publiez largement les avis d’appel à la concurrence, même pour les marchés à procédure adaptée
• Répondez aux questions des candidats de manière publique (via la plateforme de dématérialisation)
• Motivez systématiquement les décisions de rejet ou d’attribution
• Communiquez les résultats de manière transparente

3. Les bons réflexes en cas d’accusation

• Ne paniquez pas : Une accusation n’est pas une condamnation
• Rassemblez immédiatement toute la documentation du marché
• Sollicitez un avis juridique externe (avocat spécialisé, centre de gestion)
• Préparez une réponse argumentée démontrant le respect des procédures
• Ne détruisez jamais de documents : la dissimulation aggrave les sanctions

La formation continue : l’investissement gagnant

CFC Formations propose des modules spécifiquement dédiés à la prévention du favoritisme et au soutien aux PME:

« Prévention du délit de « Prévention des référés pré contractuels » 

• Anticiper les contentieux avant signature du marché
• Identifier les vices de procédure et les risques de déféré
• Sécuriser vos décisions par une documentation irréprochable

« Allotissement et accès des PME aux marchés publics » 

• Maîtriser les règles d’allotissement et leurs exceptions
• Structurer les marchés pour favoriser la concurrence
• Cas pratiques et jurisprudence récente

« Achat responsable et clauses sociales » 

• Intégrer des clauses sociales et environnementales conformes
• Valoriser le tissu économique local sans risque juridique
• Développer une démarche d’achat responsable et durable

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www.cfc.fr/formations/marches-publics

Conclusion : du dilemme à l’opportunité

Soutenir les PME locales et respecter la légalité ne sont pas antagonistes, mais complémentaires. Les outils existent : allotissement, sourcing transparent, clauses sociales et environnementales, procédures adaptées. La réglementation de 2024-2025 renforce même explicitement le soutien aux PME.

Allotissez systématiquement (sauf justification documentée), pratiquez un sourcing équilibré et transparent, intégrez des clauses sociales et environnementales liées à l’objet du marché, documentez chaque étape, formez vos équipes.

Ne laissez plus la peur du favoritisme paralyser votre politique d’achat responsable. Investissez dans la formation et l’outillage juridique de vos services. Avec l’accompagnement de CFC Formations, transformez le soutien aux PME locales d’un risque juridique en levier stratégique de développement territorial.

Car au-delà de la simple conformité, c’est l’impact économique et social de vos achats publics qui est en jeu.