Bâtiment et Construction

La rémunération des maîtres d’œuvre : la loi et la coutume

Le 5/03/20 par Olivier HACHE - Expert formateur en contrats publics

Suite à de très nombreuses défaillances observées dans la gestion et l’exécution des marchés publics de maîtrise d’œuvre, nous avons souhaité apporter un éclairage quant à la rémunération de ces marchés qui relève bien souvent, davantage de la coutume que de la règle.

Il apparaît en effet que depuis la promulgation de la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 dite loi MOP transposée à droit constant dans le livre IV du code de la commande publique (CCP), régissant les rapports entre les maîtres d’ouvrage de droit public et les maîtres d’œuvre de droit privé, la « pratique » de la rémunération des maîtres d’œuvre selon un taux appliqué au montant des travaux persiste de manière uniforme et coutumière non seulement au sein de la quasi-totalité des maîtres d’ouvrages publics mais semble également bien inscrite dans l’esprit des maîtres d’œuvre de droit privé.

Le présent écrit se propose de remettre à plat des pratiques qui ne correspondent pas à l’application des textes en vigueur depuis plus de trente ans dans notre pays.

Afin d’expliquer les déviances observées, nous reprendrons chronologiquement les grandes étapes qui ont encadrées la rémunération de ces acteurs singuliers et incontournables que sont les maîtres d’œuvre.

 

1 ) – Le décret 73-207 du 28 février 1973 et l’arrêté du 29 juin 1973 relatifs aux conditions de rémunération des missions d’ingénierie et d’architecture remplies pour le compte de collectivités publiques par des prestataires de droit privé.

 

Ces textes avaient, en leur temps, eu le mérite de vouloir harmoniser les pratiques de rémunération des bureaux d’études techniques d’ingénierie dans le cadre des missions qui leur étaient confiées par des maîtres d’ouvrage publics, pour des interventions relevant de la maîtrise d’œuvre (études de conception et/ou en tout ou partie, suivi de chantier).

Des barèmes de rémunération avaient été publiés afin de prendre en compte la complexité des tâches à effectuer. A l’époque, il existait 12 niveaux de missions normalisées (codifiés de M1 à M12) pouvant être confiées aux maîtres d’œuvre, selon que la conception comportait ou non la réalisation d’un projet, selon que le prestataire se voyait confier une mission globale ou partielle de maîtrise d’œuvre.

En fonction du niveau de mission confié au prestataire et du niveau de complexité projeté de l’opération, la rémunération, selon un barème préalablement défini, correspondait à un taux affecté au coût d’objectif assigné au projet.

Avec la promulgation de la loi MOP, puis la parution de son décret d’application 93-1268 du 29 novembre 1993, le décret du 28 février 1973 a été abrogé (cf. article 32 du décret de 1993). Il avait alors été constaté que les barèmes de rémunération semblaient être un frein à la libre concurrence et à l’amélioration de la productivité des études.

En outre, ces barèmes s’avéraient être inadaptés au regard de l’érosion monétaire, de l’évolution du contenu même des missions et des méthodes de travail.

 

2 ) – L’ordonnance 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence

 

Depuis l’ordonnance 86-1243 du 1er décembre 1986, les prix sont librement établis ; ils sont le reflet du rapport économique entre l’offre et la demande.

Ce texte a abrogé toute référence à des grilles de rémunérations, des abaques et des taux imposés sauf cas exceptionnels de tarifs réglementés, comme c’est encore actuellement le cas pour les maîtres d’œuvre intervenant sur des monuments historiques classés appartenant à l’Etat (cf. décret 2007-1405 du 28 septembre 2007 portant statut particulier du corps des architectes en chef des monuments historiques – ACMH). Soulignons que les ACMH intervenant pour le compte de l’Etat sont des agents qui relèvent du corps de la fonction publique et restent toujours en situation de monopole. L’application d’un barème n’est, dans ce cas, pas contestable.

Le régime applicable aux collectivités territoriales est sensiblement différent, puisque toute intervention de ces maîtres d’œuvre relève du champ concurrentiel ce qui, par conséquent, impose la passation d’un marché public.

Ce texte législatif est fondamental quant à la liberté donnée aux opérateurs d’établir librement leurs prix selon leur politique commerciale, leurs charges fixes, charges variables et marges.

 

3 ) – La loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée – dite loi MOP et son décret d’application 93-1268 du 29 novembre 1993, transposés dans le livre IV du CCP

 

La loi MOP et son principal décret d’application, dont la parution est intervenue malheureusement très tardivement, régissent la rémunération des maîtres d’œuvre de la manière suivante :

  • la rémunération est forfaitaire et provisoire ;
  • elle doit être fixée de manière définitive au plus tard à l’issue des études d’avant-projet (avant-projet définitif – APD en bâtiment et avant-projet – AVP pour les ouvrages d’infrastructure) ;
  • des taux de tolérance encadrent la mission et la rémunération en fin de phase « études » et en fin de phase « travaux ».

3-1 ) – Une rémunération forfaitaire basée sur de nombreux paramètres

 

La rémunération des maîtres d’œuvre est forfaitaire et, à ce titre, nous rappelons que ni la loi MOP, ni son décret d’application du 29 novembre 1993 n’ont stipulé ni prévu de rémunération selon un taux appliqué à un montant de travaux. Ce que l’article R2432-6 du décret 2018-1075 est venu rappeler de manière très claire.

La contractualisation d’un taux de rémunération est une « pratique coutumière » qui ne peut être recommandée puisque le CCP prévoit à son article L2432-1 que « la mission de maîtrise d’œuvre donne lieu à une rémunération forfaitaire fixée contractuellement et qui tient compte de l’étendue de la mission, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux ».

L’article R2432-6 du décret 2018-1075 prévoit que « le contrat fixe la rémunération forfaitaire du maître d’œuvre en tenant compte de l’étendue de la mission appréciée au regard du nombre et du volume de prestations demandées, de l’ampleur des moyens à mettre en œuvre, du mode de dévolution des travaux, des délais impartis et, le cas échéant, du ou des engagements souscrits par le maître d’œuvre pour respecter le coût prévisionnel des travaux ; du degré de complexité apprécié notamment au regard de la technicité de l’ouvrage, de son insertion dans l’environnement, des exigences et contraintes du programme ; du coût prévisionnel des travaux basé soit sur l’estimation prévisionnelle provisoire des travaux établie par le maître d’œuvre lors des études d’avant-projet sommaire, soit sur l’estimation prévisionnelle définitive des travaux établie lors des études d’avant-projet définitif ».

L’élaboration du forfait de rémunération du maître d’œuvre, comme l’a souligné le décret, comprend en définitive de nombreux paramètres qui ne peuvent être synthétisés en un seul taux de rémunération appliqué au montant des ouvrages projetés. L’appréciation et l’évaluation du forfait de rémunération sont de nature bien plus complexe. Elles sont essentiellement liées aux attendus du programme établi en amont par le maître d’ouvrage.

L’usage du taux conduit à appréhender le travail du maître d’œuvre sur un paramètre uniquement financier et ne traduit en aucun cas les spécificités de cette mission, notamment au regard des moyens mis en œuvre, des engagements sur les performances et contraintes programmatiques, sur les délais et sur le coût des ouvrages, mais aussi, quant à la prise en compte de la cession des droits d’auteur, de la technicité des constructions etc.

Par ailleurs, il semble particulièrement aberrant de rémunérer un acteur dont les responsabilités et les devoirs de conseil, de direction et de surveillance ont été étendus au fil du temps, uniquement sur un montant de travaux. Ceci n’est pas le reflet de la complexité et des engagements contractualisés.

Ce qui doit être rémunéré par le pouvoir adjudicateur est un prix correspondant à des prestations préalablement définies dans un marché et ce, au vu d’un « service fait ». En définitive, ce que le maître d’ouvrage se doit de régler à son prestataire, c’est du temps passé nécessaire pour réaliser les missions contractuelles, au vu d’un programme, de moyens et de compétences à mettre en œuvre pour réaliser la mission.

 

3-2 ) – Une rémunération traitée sur la base d’un prix provisoire

 

Il est précisé que des marchés à prix provisoires peuvent être conclus dans le cadre de prestations de maîtrise d’œuvre inscrites dans le champ d’application du livre IV du CCP, et ce, en application de l’article L2112-18 du décret 2018-1075.

Le prix provisoire est un prix qui ne peut être établi de manière certaine à la notification du marché. Un certain nombre de paramètres connus ultérieurement, à un moment précis dans l’exécution du marché, permettront de fixer un prix définitif.

Le forfait de rémunération du maître d’œuvre est donc traité à prix provisoire, sur la base d’un forfait à l’article L2112-18 du CCP, qui sera, par la suite rendu définitif par voie d’avenant au plus tard en fin d’études d’avant-projet.

L’avenant est indispensable à la contractualisation du forfait, dans la mesure où il concerne un élément substantiel du marché qu’est le prix. La fixation du forfait de rémunération définitif devra être opérée y compris dans le cas où le forfait de rémunération définitif resterait inchangé.

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